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Selon l’article 1226 du Code civil, la clause pénale est celle par laquelle une personne, pour assurer l’exécution d'une convention s’engage à quelque chose en cas d’inexécution.
La Cour de cassation a jugé que cette clause s’applique du seul fait de l’inexécution, indépendamment du préjudice (Civ 3, 12 janv 1994, Bull III, n° 5).
Dans une récente décision (Cass Civ 3, 20 déc.2006, n° 1344) qui concernait un contrat de vente en l’état futur d’achèvement, la Cour de cassation a confirmé nettement ce principe
Le vendeur ne peut donc pas invoquer l’absence de préjudice de l’acquéreur pour échapper au paiement de l’indemnité, due en raison de la livraison tardive du biens vendu.
La Cour de cassation dans une décision plus ancienne (Com. 16 juillet 1991) a pourtant refusé d’admettre l’application de la clause à propos d’un contrat de prêt au motif que le créancier n’avait subi aucun préjudice susceptible de dédommagement , mais elle invoquait alors le pouvoir souverain d’appréciation des juges.
Selon l’article 1152 du Code civil, le juge a toujours la faculté de modérer les clauses pénales.
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